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平臺企業(yè)和員工之間是雇傭關(guān)系嗎？

時(shí)間：2021-06-22 22:32，來源：白鯊在線

 
聶輝華（中國人民大學(xué)）
 
 
一、從外賣騎手猝死事件說起
 
2020年12月21日，外賣平臺“餓了么”的一位送餐騎手韓某在送餐途中猝死。騎手家屬以工傷為由，要求餓了么提供賠償。但是，餓了么認(rèn)為平臺與該騎手不是雇傭關(guān)系，而是市場承包關(guān)系，因此只同意支付人道主義費(fèi)用2000元。在輿論壓力下，餓了么最終支付了60萬元撫恤金，但堅(jiān)決否認(rèn)雙方是雇傭關(guān)系。

那么，究竟平臺企業(yè)和員工之間是雇傭關(guān)系還是市場承包關(guān)系？員工究竟是平臺的雇員還是獨(dú)立承包商？一方面，這是一個(gè)關(guān)系到無數(shù)企業(yè)和職工切身利益的問題，又是一個(gè)在國內(nèi)外都充滿了爭議的問題。如果平臺和員工之間是雇傭關(guān)系，那么平臺就要按照《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)雇傭合同，為員工提供最低工資、“五險(xiǎn)一金”以及帶薪休假等福利。這顯然會(huì)大大增加平臺企業(yè)的人力成本支出，削減它們的利潤，但是對員工來說意味著更穩(wěn)定的工作和更好的待遇。然而，究竟平臺和員工之間是否雇傭關(guān)系，在美國、中國和歐洲出現(xiàn)了差異懸殊的法律判決，甚至在美國加州就出現(xiàn)了截然相反的兩種法律結(jié)果。

另一方面，這是一個(gè)涉及企業(yè)理論和契約理論的重大經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，又是一個(gè)數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)制的政策熱點(diǎn)問題。平臺企業(yè)和員工之間的關(guān)系，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講是企業(yè)的邊界問題。如果平臺企業(yè)和員工是雇傭關(guān)系，那么員工就是企業(yè)的一部分，反之平臺和員工之間就是市場承包關(guān)系。企業(yè)理論作為過去幾十年里進(jìn)展最快的經(jīng)濟(jì)學(xué)分支之一，就是要解釋企業(yè)的本質(zhì)和邊界。然而，現(xiàn)有的企業(yè)理論植根于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，可能對數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代企業(yè)的新形式難以提供有力的解釋，從而需要對企業(yè)理論進(jìn)行創(chuàng)新。對于各國政策制定者來說，平臺企業(yè)的壯大是當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)制的核心難題，但政策同樣滯后于實(shí)踐，且難以從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論汲取營養(yǎng)。這是一個(gè)令學(xué)者和政策制定者感到尷尬的局面。

鑒于上述原因，本文將對平臺企業(yè)的邊界問題進(jìn)行初步討論。在正式討論之前，有必要交代一下宏觀背景。以大數(shù)據(jù)、云計(jì)算和人工智能為代表的數(shù)字技術(shù)催生了一種新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)——數(shù)字經(jīng)濟(jì)。而數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)頭羊，毫無疑問是各類數(shù)字平臺企業(yè)，即利用數(shù)字技術(shù)將需求端和供給端連接起來的交易平臺。例如網(wǎng)約車平臺企業(yè)優(yōu)步（Uber）、電商平臺企業(yè)亞馬遜（Amazon）。與傳統(tǒng)企業(yè)不同，平臺企業(yè)有兩個(gè)重要特點(diǎn)。第一，它并不直接生產(chǎn)商品或勞務(wù)，而是通過數(shù)字化技術(shù)，為買賣雙方的商品和勞務(wù)交易提供一種中介作用。以中國最主要的兩家外賣平臺為例，美團(tuán)和餓了么利用數(shù)字技術(shù)搭建了一個(gè)外賣平臺（手機(jī)App），顧客通過平臺可以購買餐館的食物，然后由平臺派人從餐館送達(dá)顧客。第二，它使用了大量的“零工”。傳統(tǒng)企業(yè)一般雇傭全職員工，生產(chǎn)或者提供服務(wù)時(shí)必須全天在崗，這是基于監(jiān)督和管理的需要。但是，為平臺企業(yè)提供勞務(wù)服務(wù)的員工，很多是利用閑暇時(shí)間和零散時(shí)間，以兼職的身份靈活就業(yè)。因?yàn)槠脚_通過手機(jī)應(yīng)用程序和算法可以將員工及時(shí)、準(zhǔn)確地派遣到餐館和顧客所在地點(diǎn)，所以平臺企業(yè)不需要員工到辦公地點(diǎn)來上班。除了外賣騎手，還有大量的網(wǎng)約司機(jī)、快遞員以及各種家政服務(wù)員，通過加入某個(gè)平臺，實(shí)現(xiàn)靈活用工，并獲得工作報(bào)酬。這就是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“零工經(jīng)濟(jì)”（gig economy）。有人認(rèn)為，零工經(jīng)濟(jì)可能會(huì)成為未來主要的工作方式。有鑒于此，對平臺企業(yè)邊界的討論尤為重要。
 
二、一波三折的優(yōu)步案件
 
盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠?yàn)槠脚_企業(yè)和員工之間的關(guān)系提供理論指導(dǎo)，但企業(yè)理論本身并不能直接對企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)施加強(qiáng)制性影響。能夠?qū)ζ髽I(yè)的治理結(jié)構(gòu)直接施加影響的，是政府的政策和法院的判決。經(jīng)濟(jì)學(xué)家不管是否情愿，都必須承認(rèn)這點(diǎn)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以辯稱，政策制定者和法官的決定，必須考慮社會(huì)福利最大化。而一旦考慮社會(huì)福利最大化，就離不開成本-收益分析法，經(jīng)濟(jì)學(xué)最終會(huì)以間接的方式對企業(yè)施加影響。

為此，我們先從法律上分析平臺企業(yè)和員工的關(guān)系。在國際上，近年來引起最大爭議的平臺企業(yè)和員工關(guān)系案例，毫無疑問是優(yōu)步案件。優(yōu)步2009年成立于美國加州，2011年改名為優(yōu)步技術(shù)公司（Uber Technologies）。優(yōu)步是目前全球最大的網(wǎng)約車平臺公司，在全球71個(gè)國家的上萬個(gè)城市提供網(wǎng)約車服務(wù)以及外賣和物流服務(wù)。2020年收入為111億美元。[1]

先來看第一個(gè)關(guān)于優(yōu)步公司的訴訟案件。2014年9月16日，在“伯威克訴優(yōu)步”一案中，原告伯威克（Barbara Berwick）認(rèn)為自己是優(yōu)步公司的雇員（employee）而非獨(dú)立合同工（independent contractor），因此要求優(yōu)步提供如下補(bǔ)償和賠償：（1）應(yīng)得的工資和未支付的工資；（2）根據(jù)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法應(yīng)得的報(bào)酬、損害性賠償；（3）優(yōu)步違背勞動(dòng)法的罰金。2015年6月3日，美國加州舊金山郡高等法院做出判決，認(rèn)定原告是被告的雇員，理由是優(yōu)步對司機(jī)在商業(yè)活動(dòng)中的操作行為有著完全的控制，參與到商業(yè)活動(dòng)的方方面面，而不僅僅是提供平臺。具體來說，優(yōu)步擁有司機(jī)和汽車的所有信息，司機(jī)和汽車都必須在平臺注冊；優(yōu)步控制了司機(jī)的駕駛情況和收費(fèi)情況；雖然汽車是司機(jī)的，但離開平臺的軟件無法開展業(yè)務(wù)。因此，優(yōu)步必須賠償司機(jī)在履行職責(zé)時(shí)所花的一切費(fèi)用。但原告沒有提供足夠的證據(jù)支持她可以漲工資或者要求最低工資，因此有關(guān)違約金和處罰金的索賠被駁回。

在上述判決中，法院認(rèn)定優(yōu)步作為平臺公司對司機(jī)擁有控制權(quán)，因此平臺公司和司機(jī)之間屬于雇傭和被雇傭關(guān)系。美國屬于判例法國家，這一判例具有持續(xù)的法律效應(yīng)。2019年9月，民主黨主導(dǎo)的加州通過了一項(xiàng)“零工法案”（California Assembly Bill 5，簡稱AB5），要求所有使用獨(dú)立合同工的平臺企業(yè)將員工當(dāng)作雇員對待，這一法律將于2020年1月1日開始生效。加州當(dāng)?shù)氐膬纱缶W(wǎng)約車巨頭優(yōu)步和“來福車”（Lyft）表示抗議并拒絕遵守，結(jié)果2020年5月被加州政府起訴。優(yōu)步和來福車敗訴后，向法院申請暫緩執(zhí)行，但被法院拒絕。于是，它們宣布暫停在加州的網(wǎng)約車業(yè)務(wù)，這一“罷工”威脅迫使加州上訴法院同意暫緩執(zhí)行這一法律。兩大網(wǎng)約車巨頭將修改AB5的議案列入了11月的加州全民公投的議程，并且成功通過。這意味著，網(wǎng)約車平臺使用的司機(jī)仍將被當(dāng)作獨(dú)立合同工而不是企業(yè)雇員。

從確認(rèn)雇傭關(guān)系到否認(rèn)雇傭關(guān)系，第二個(gè)案件來了一個(gè)180度的大轉(zhuǎn)彎。但千萬不要以為這件事情已經(jīng)塵埃落定。我們來看第三個(gè)案件。在英國，兩名優(yōu)步司機(jī)向法院起訴，他們聲稱自己是優(yōu)步雇傭的工人，因此有權(quán)獲得最低工資、假日工資和休息時(shí)間等就業(yè)權(quán)利。2016年，一個(gè)英國地方法院認(rèn)定優(yōu)步和司機(jī)之間是雇傭關(guān)系，優(yōu)步當(dāng)然表示不服。2021年2月19日，英國最高法院做出了終審判決，認(rèn)為優(yōu)步司機(jī)屬于優(yōu)步公司的雇員，理由主要是五點(diǎn)：（1）顧客是通過優(yōu)步軟件叫車的，優(yōu)步?jīng)Q定了價(jià)格；（2）司機(jī)給顧客提供的服務(wù)內(nèi)容（行程路線）是由優(yōu)步?jīng)Q定的，不是由司機(jī)決定的；（3）司機(jī)一旦登陸優(yōu)步軟件，就不能隨意退出，否則會(huì)被懲罰；（4）司機(jī)的服務(wù)質(zhì)量由優(yōu)步根據(jù)顧客反饋決定；（5）司機(jī)不能和乘客直接交易，必須通過優(yōu)步收錢�？傊�，優(yōu)步對司機(jī)擁有明顯的控制權(quán)，因此優(yōu)步就是司機(jī)的雇主，兩者不是市場上的承包關(guān)系。
 
三、企業(yè)的邊界：法律vs.經(jīng)濟(jì)學(xué)視角
 
從英美兩國的法律判決上看，企業(yè)是否對個(gè)人擁有控制權(quán)是判斷雇傭關(guān)系的關(guān)鍵。英國最高法院的判決理由，非常充分地體現(xiàn)了這一關(guān)鍵特征。而且，這也是歐美法律在判別雇傭關(guān)系方面的悠久傳統(tǒng)。本人不是法學(xué)專家，因此暫不對背后的法理學(xué)進(jìn)行評論，而只是陳述邏輯和事實(shí)。如果企業(yè)對勞動(dòng)者的市場準(zhǔn)入、勞動(dòng)過程和勞動(dòng)產(chǎn)出具有很強(qiáng)的控制力，那么勞動(dòng)者必然要服從企業(yè)的管理。在平臺企業(yè)和員工之間的契約中，平臺企業(yè)擁有對員工的控制權(quán)和管理權(quán)，這確保了平臺企業(yè)的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，作為回報(bào)，平臺企業(yè)應(yīng)該為員工盡到保障勞動(dòng)收入和提供薪酬待遇的義務(wù)。因此，將平臺企業(yè)與員工的關(guān)系認(rèn)定為雇傭關(guān)系，體現(xiàn)了勞動(dòng)契約作為一種權(quán)利和義務(wù)保障的內(nèi)在精神。

優(yōu)步公司應(yīng)該認(rèn)同這種控制權(quán)邏輯。一個(gè)旁證是，在加州于2020年1月開始實(shí)施“零工法案”之后，優(yōu)步在應(yīng)用程序上修改了針對司機(jī)的條款，取消了限時(shí)價(jià)格和對拒絕出行的處罰，并顯示了司機(jī)每次出行可以賺多少錢。加州地區(qū)圣巴巴拉、薩克拉門托和棕櫚泉機(jī)場的司機(jī)，有權(quán)以10%的幅度增加叫車費(fèi)用。這幾項(xiàng)調(diào)整措施的本質(zhì)，是優(yōu)步放松了對司機(jī)的控制權(quán)，包括定價(jià)權(quán)、進(jìn)入和退出權(quán)，并明確了受益權(quán)。這種讓步固然有策略上的考慮，但也印證了一點(diǎn)：如果優(yōu)步對司機(jī)的控制權(quán)很少，那么兩者就可以被認(rèn)為不是雇傭關(guān)系，而是市場承包關(guān)系。而這正是上述法律判決的要點(diǎn)。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家如何界定企業(yè)的邊界呢？在這方面，最有影響的觀點(diǎn)是以哈佛大學(xué)教授、2016年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主哈特（Oliver Hart）為代表的產(chǎn)權(quán)理論。產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，企業(yè)就是一種物質(zhì)資產(chǎn)的集合（Hart，1995）。擁有資產(chǎn)的一方擁有更多談判力，從而更有激勵(lì)進(jìn)行專用性投資，而失去資產(chǎn)的一方則失去了投資激勵(lì)，因此產(chǎn)權(quán)的成本和收益決定了最優(yōu)的產(chǎn)權(quán)安排以及企業(yè)的邊界。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如果企業(yè)擁有員工從事生產(chǎn)活動(dòng)的物質(zhì)資產(chǎn)（生產(chǎn)工具），那么企業(yè)就是員工的雇主，否則兩者就是市場上的承包關(guān)系。
產(chǎn)權(quán)理論的觀點(diǎn)在解釋企業(yè)之間的邊界時(shí)非常有用。設(shè)想有兩個(gè)企業(yè)：一家叫通用汽車公司，另一家叫費(fèi)雪車身公司。當(dāng)通用汽車公司收購了費(fèi)雪車身公司的股權(quán)時(shí)，兩者就從市場上的平行關(guān)系變成了企業(yè)內(nèi)的上下級（或總部和分部）關(guān)系。[2] 在這里，收購就意味著對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)發(fā)生了變化，從而企業(yè)的邊界發(fā)生了變化。如果沒有發(fā)生物質(zhì)資產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，通用汽車就無法控制費(fèi)雪車身，我們就無法區(qū)分收購和市場關(guān)系。

但是，當(dāng)我們將產(chǎn)權(quán)理論的邏輯運(yùn)用于企業(yè)和員工之間時(shí)，就會(huì)陷入困境。第一，員工使用的資產(chǎn)本身并不能構(gòu)成對員工的控制權(quán)。舉個(gè)有點(diǎn)極端的例子，一家媒體公司能夠通過控制員工使用的電腦來控制員工的寫作過程嗎？顯然不能。類似地，優(yōu)步公司能夠控制司機(jī)不是因?yàn)樗緳C(jī)使用的汽車，而是司機(jī)使用的叫車軟件（應(yīng)用程序）。在“伯威克訴優(yōu)步”一案中，法官指出，對于交通工具（汽車）的所有權(quán)反而是決定雇傭關(guān)系很小的一個(gè)方面。第二，員工使用的資產(chǎn)可以來自第三方，這超越了雇傭關(guān)系。在調(diào)研中國網(wǎng)約車模式的過程中，我們發(fā)現(xiàn)網(wǎng)約車司機(jī)的汽車既可以是自己的，也可以是網(wǎng)約車平臺提供的，還可以是自己或者網(wǎng)約車平臺從第三方租賃的。如果汽車來自第三方，難道我們要將出租汽車的公司看作網(wǎng)約車司機(jī)的雇主嗎？假如你把割草機(jī)租給鄰居使用，就認(rèn)為他是你的雇員，我想你的鄰居肯定不會(huì)同意的！

看上去，產(chǎn)權(quán)理論的觀點(diǎn)和法律的觀點(diǎn)是完全沖突的。根據(jù)前者，優(yōu)步和使用自己汽車的司機(jī)之間是市場承包關(guān)系，但是根據(jù)后者兩者是雇傭關(guān)系。但我想指出的是，在強(qiáng)調(diào)控制權(quán)方面，兩者是殊途同歸的。產(chǎn)權(quán)理論將重點(diǎn)放在物質(zhì)資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)上，是因?yàn)樗�假設(shè)控制了員工使用的物質(zhì)資產(chǎn)，就控制了員工的勞動(dòng)過程。如果我們暫時(shí)忽略物質(zhì)資產(chǎn)這一中介變量，那么產(chǎn)權(quán)理論和法律的觀點(diǎn)是完全一致的，即通過控制權(quán)來認(rèn)定雇傭關(guān)系。在這個(gè)意義上，如果我們可以認(rèn)定優(yōu)步對司機(jī)存在很強(qiáng)的控制權(quán)，那么認(rèn)定兩者之間存在雇傭關(guān)系，完全符合產(chǎn)權(quán)理論的本質(zhì)。

更重要的是，基于控制權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，完全符合企業(yè)理論的初衷�？扑乖�1937年那篇開創(chuàng)性的論文里明確指出（Coase，1937），企業(yè)的本質(zhì)是用權(quán)威和命令取代市場上的價(jià)格機(jī)制。他認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)老板和員工的關(guān)系，就類似于主人和仆人的關(guān)系。雇主對員工發(fā)出命令，就是一種控制權(quán)的體現(xiàn)。至于這種控制權(quán)是通過什么形式實(shí)現(xiàn)的，我們現(xiàn)在可以說：在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，它主要是通過物質(zhì)資產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)的；在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，它可以通過算法來實(shí)現(xiàn)。在科斯的時(shí)代，數(shù)字經(jīng)濟(jì)還沒有出現(xiàn)，因此企業(yè)理論強(qiáng)調(diào)物質(zhì)資產(chǎn)的控制作用。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，企業(yè)理論應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。幸運(yùn)的是，我們并不需要改變理論的本質(zhì)。
 
四、優(yōu)步案對中國平臺經(jīng)濟(jì)的啟示
 
本文的主要觀點(diǎn)是，應(yīng)該從控制權(quán)的角度來厘清企業(yè)和市場的邊界。如果優(yōu)步（或者平臺公司）對員工具有很強(qiáng)的控制權(quán)，那么兩者就是雇傭關(guān)系，否則就是市場承包關(guān)系。當(dāng)然，控制權(quán)本身可以看做是一個(gè)連續(xù)變量，因此企業(yè)和市場的差異并不是“非黑即白”。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以用“全職”或“兼職”來識別雇傭關(guān)系。這個(gè)觀點(diǎn)站不住腳，因?yàn)槿�職和兼職本身很難界定。一個(gè)只工作半天的人，和一個(gè)上午和下午分別為兩家企業(yè)工作的人，不應(yīng)該因?yàn)閯趧?dòng)所時(shí)間的差異而產(chǎn)生雇傭關(guān)系的差異。

中國平臺經(jīng)濟(jì)方興未艾。當(dāng)下的難點(diǎn)之一是，如果承認(rèn)平臺公司與員工之間是雇傭關(guān)系，那么平臺公司很可能要承擔(dān)員工的“五險(xiǎn)一金”和各種福利成本。但問題是，如果兩者不是雇傭關(guān)系，難道就不應(yīng)該有人承擔(dān)這筆本應(yīng)發(fā)生的成本嗎？因此，解決之道是，將社保責(zé)任和雇傭關(guān)系相對分離。員工可以自行繳納社保，也可以通過勞務(wù)派遣公司繳納社保，還可以讓平臺公司繳納社保，但政策必須使得幾種繳費(fèi)方式之間不存在明顯的套利空間。否則，我們就該質(zhì)疑：如果通過勞務(wù)派遣的方式就可以降低整個(gè)社會(huì)的福利成本，那我們需要?jiǎng)趧?dòng)合同做什么？我們的社保體系是不是有改進(jìn)的空間？

如果按照控制權(quán)的邏輯理解平臺公司和員工的關(guān)系，并且假設(shè)平臺確實(shí)對員工有很強(qiáng)的控制權(quán)，那么有關(guān)部門要求滴滴公司盡快為司機(jī)成立工會(huì)，并沒有邏輯上的問題。但實(shí)施這一政策的前提是，將社保成本和雇傭關(guān)系相對分離，以便消除實(shí)質(zhì)性雇傭關(guān)系的認(rèn)定。

當(dāng)然，如果平臺公司認(rèn)為對員工的控制權(quán)并不能抵消雇傭關(guān)系認(rèn)定帶來的成本，平臺公司可以放松對員工的控制，直到其控制程度被認(rèn)定為不存在雇傭關(guān)系為止。但這個(gè)臨界值在哪里，是一個(gè)需要各界共同探索的實(shí)踐問題。目前，可以借鑒加州零工法案的實(shí)施條件，以行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施豁免權(quán)，并適時(shí)修改認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

中國已經(jīng)面臨深度的人口老齡化挑戰(zhàn)，勞動(dòng)力成本的上升不可避免，因此對勞動(dòng)力的傾向性保護(hù)是未來的趨勢。當(dāng)歐洲越來越多的法律判決傾向于將平臺公司與員工的關(guān)系認(rèn)定為雇傭關(guān)系時(shí)，平臺公司增加福利支出，承擔(dān)更多責(zé)任，乃是大勢所趨。中國應(yīng)該未雨綢繆，及時(shí)調(diào)整法律法規(guī)，順應(yīng)時(shí)代要求。
 
本文發(fā)表于《復(fù)旦金融評論》，2021年第12期。
 
 
參考文獻(xiàn)：
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Hart, Oliver, 1995, Firm, Contract and Financial Structure, New York: Oxford University Press.
聶輝華、李金波，2008，《資產(chǎn)專用性、敲竹杠和縱向一體化——對費(fèi)雪車身－通用汽車案例的全面考察》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》，第4期。